Mandado de Segurança: Teoria da Encampação

O mandado de segurança é um remédio constitucional voltado à tutela do cidadão contra a prática de atos abusivos ou ilegais pelo Estado.

Com previsão no art. 5º, LXIX, da CF, o mandado de segurança tem por finalidade proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for a autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

O mandado de segurança pode ser impetrado por qualquer pessoa física ou jurídica.

Quanto ao polo passivo, no passado prevalecia o entendimento de que o réu no mandado de segurança era a autoridade coatora, ou seja, o agente público que praticava o ato tido como ilegal ou abusivo. Atualmente, o posicionamento majoritário defende que o polo passivo é ocupado pela pessoa jurídica à qual a autoridade coatora pertence. Isso porque o agente não atua em nome próprio, mas sim em nome da entidade.

Sendo cediço quem deve ocupar o polo passivo da ação mandamental, cumpre observar a questão relativa à indicação da autoridade coatora.

Para a impetração do writ, o demandante deve indicar quem praticou o ato ilegal ou abusivo, a autoridade coatora. Todavia, nem sempre é simples a identificação do responsável pelo ato. Por vezes, o impetrante indica determinada autoridade que não detém competência para a providência mandamental pleiteada.

Para que seja possível identificar corretamente a autoridade coatora, o advogado do impetrante deve identificar quem é o agente público que pratica ou ordena o ato ilegal ou, ainda, quem detém competência para corrigir a suposta ilegalidade, a teor do art. 6º, § 3º, da Lei 12.016/09. Não basta indicar a autoridade máxima do ente político, como o presidente, governador ou prefeito.

Com a finalidade de disciplinar essa recorrente questão, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou a aplicação da teoria da encampação, a qual tem por objetivo evitar a extinção de inúmeros mandados de segurança por inadequação da indicação da autoridade coatora, o que afastaria a ação mandamental de seu papel constitucional tão relevante.

Conforme entendimento do STJ, para aplicação da teoria da encampação, é necessário o preenchimento de determinados requisitos, a saber:

1º) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e a que ordenou a prática do ato impugnado;

2º) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição da República;

3º) defesa do mérito do litígio nas informações prestadas.

Ainda que a autoridade alegue sua ilegitimidade para figurar no polo passivo, caso efetue a defesa de mérito do ato praticado, a teoria da encampação permite ao juiz julgar o litígio. Quanto à indicação errônea da autoridade, esta não pode levar à modificação de competências fixadas na Constituição da República. Como exemplo, cite-se o caso de mandado de segurança impetrado contra ato supostamente praticado por secretário de estado da receita, cuja competência para processar e julgar ações é do Tribunal de Justiça, mas na verdade o agente competente para praticar e desfazer o ato impugnado é agente de rendas, cuja competência é do juiz de direito de primeiro grau. Ainda que o secretário, em suas informações, com base no princípio da eventualidade, efetue a defesa jurídica do ato impugnado, o mérito do writ não poderá ser examinado. Logo, com base na teoria estudada, evita-se a extinção de inúmeros mandados de segurança por inadequação da indicação da autoridade coatora.

Por: Marco Antônio Ávila Filho

Advogado e pós-graduado em Direito Processual pela PUC/MG.

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