O fato de os genitores possuírem domicílio em cidades distintas representa óbice à fixação da guarda compartilhada ?

Comentários ao REsp 1.878.041/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 25/05/2021.

Vejamos a situação fática adaptada a seguir exposta.

Ulisses e Vitória eram casados, e residiam no município de Uberaba/MG. O casal teve um filho, chamado Lucas.

Após determinado tempo, o casal decidiu se separar.

Ulisses mudou-se para a cidade de Franca, no Estado de São Paulo, enquanto seu filho Lucas continuou a morar com a genitora.

Vitória ingressou com demanda judicial tendo como pretensão a guarda unilateral da criança, alegando que a distância da residência de Ulisses seria um fator impeditivo para que houvesse a guarda compartilhada, uma vez que não seria possível a repartição por igual das responsabilidades para com a criança.

Ulisses argumentou que a fixação da guarda compartilhada seria o melhor para a criança, além de ser a regra aplicável no direito brasileiro. Outrossim, ventilou que a residência em cidades distintas não seria óbice para a fixação da guarda compartilhada.

A questão chegou no Superior Tribunal de Justiça, o Tribunal da Cidadania.

O STJ entendeu que o fato de os pais residirem em cidades distintas seria um fator impeditivo para a fixação da guarda compartilhada? A resposta é não.

Imprescindível destacar que a guarda compartilhada não se confunde com a guarda alternada, tampouco com o regime de visitas ou de convivência.

A guarda compartilhada consiste na divisão de responsabilidades, não se confundindo com a custódia física conjunta da prole ou com a divisão igualitária de tempo de convivência dos filhos com os pais.

Na guarda compartilhada é importante se definir uma residência principal para os filhos. Na verdade, essa definição é altamente recomendável, pois é uma forma de garantir uma referência de lar para suas relações da vida.

De outro modo, na guarda alternada, o que acontece é a distribuição de tempo em que a guarda deve ficar com um e com o outro genitor. Nesse tipo de guarda, há a fixação de dupla residência.

A guarda compartilhada não exige custódia física conjunta, tampouco tempo de convívio igualitário, sendo certo, além disso, que, dada sua flexibilidade, esta modalidade de guarda comporta as fórmulas mais diversas para sua implementação concreta, notadamente para o regime de convivência ou de visitas, a serem fixadas pelo juiz ou por acordo entre as partes em atenção às circunstâncias fáticas de cada família individualmente considerada.

A lei 13.058/2014, que alterou o §2º do art. 1.584 do CC/02, estabeleceu que a guarda compartilhada não é apenas prioritária ou preferencial, mas sim obrigatória, somente sendo afastada em duas hipóteses: a) quando um genitor declarar que não deseja a guarda; ou b) um genitor não estiver apto ao exercício do poder familiar.

O art. 1.583, §3º, estabelece um critério para a definição da cidade que deverá ser considerada como base da moradia dos filhos na guarda compartilhada, qual seja, a que melhor atender aos interesses da criança ou do adolescente. Portanto, o próprio Código Civil previu a possibilidade da guarda compartilhada com um dos genitores residindo em cidade distinta.

Desse modo, não há impedimento à fixação da guarda compartilhada na hipótese em que os genitores residem em cidades distintas, tendo em vista que com o avanço tecnológico é plenamente possível que, à distância, os pais compartilhem a responsabilidade sobre a prole, participando ativamente das decisões acerca da vida dos filhos.

Assim, conclui-se que o fato de os genitores possuírem domicílio em cidades diversas, por si só, não representa óbice à fixação de guarda compartilhada.

Por: Marco Antônio Ávila Filho.

Advogado e pós-graduado em Direito Processual pela PUC/MG.

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