A Petrobras, e demais sociedades de economia mista econômicas, são obrigadas a licitar, nos termos da lei 8.666/93 ?

Comentários ao julgado do RE 441.280/RS de 06/03/2021 (Informativo 1.008 – STF).

A licitação é um processo administrativo utilizado pela Administração Pública e pelas demais pessoas indicadas pela lei, com o escopo de garantir a isonomia, selecionar a melhor proposta e promover o desenvolvimento nacional sustentável, por meio de critérios objetivos e impessoais, para celebrar seus contratos.

A Petrobras (sociedade de economia mista) tem a obrigação de licitar para contratar serviços e bens? A resposta é sim, conforme dispõe o art. 37, XXI, da CF/88, in verbis:

 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:    (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

[…]

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.  (Regulamento)

Veja que a Administração Pública direta e indireta devem realizar licitação para a contratação de bens e serviços. A Petrobras (sociedade de economia mista), em que pese também deva realizar licitação, não precisará seguir as regras previstas na Lei 8.666/93.

As empresas públicas e sociedades de economia mista econômicas (que exploram atividade econômica) se sujeitarão ao regime próprio de licitação, previsto no art. 173, § 1º, III, da CF/88, uma vez que essas entidades concorrem diretamente com empresas privadas, motivo pelo qual carecem de maior rapidez nas suas contratações. Vejamos o que dispõe o mencionado dispositivo constitucional:

 Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:   (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

[…]

III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;    (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

Consigna-se que, no tocante às estatais prestadoras de serviços públicos, deve ser aplicada a regra ordinária prevista no art. 37 da CF, ou seja, se submetem à Lei 8.666/93.

Com base no dispositivo constitucional, a lei 9.478/97, art. 67, previu que “os contratos celebrados pela PETROBAS, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República (art. revogado pela Lei 13.303/16). O Presidente da República, editou o Decreto 2.745, que aprovou o regulamento do procedimento licitatório simplificado da Petrobras.

Em 2016, foi aprovada a lei 13.303, que dispõe acerca do estatuto jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mistas dos Entes Federados. Essa lei trouxe normas específicas a serem aplicadas às licitações das empresas públicas e sociedades de economia mista.

Pois bem, o Recurso Extraordinário (RE) discutia a validade do cancelamento de contrato de fretamento de navios para o transporte de cargas e da contratação de outra empresa sem licitação pela Petrobras. Transportadoras questionaram a rescisão com fundamento no art. 37, XXI, da CF/88, que prevê a licitação como regra geral para as contratações da Administração Pública. As transportadoras tinham como pretensão a anulação do ato administrativo e indenização por perdas e danos.

O Plenário do Pretório Excelso, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário.

Assim, ficou definido que o regime de licitação e contratação previsto na Lei nº 8.666/93 é inaplicável às sociedades de economia mista que explorem atividade econômica própria das empresas privadas, concorrendo, portanto, no mercado.

Não é possível conciliar o regime previsto na Lei nº 8.666/93 com a agilidade própria desse tipo de mercado que é movido por intensa concorrência entre as empresas que nele atuam.

Por: Marco Antônio Ávila Filho.

Advogado e pós-graduado em Direito Processual pela PUC/MG.

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