Prequestionamento: Você realmente sabe como funciona ?

Prequestionamento é a exigência de que o recurso extraordinário ou especial verse sobre matéria que tenha sido enfrentada na decisão recorrida.

A Constituição Federal, em seus artigos 102, III, e 105, III, limita o cabimento do Recurso Extraordinário e do Recurso Especial às causas já decididas, conforme excerto que segue:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

[…]

III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

[…]

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

[…]

III – julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

[…]

Veja que os recursos especial e extraordinário somente são cabíveis contra causas já decididas na esfera judicial.

Ademais, a questão constitucional ou federal necessariamente precisa ser discutida nas instâncias ordinárias. Não basta à parte somente ventilar a questão no bojo do processo, mas é necessário que a questão também tenha sido decidida!

Não cabe Recurso Especial ou Extraordinário sobre questões não previamente ventiladas e decididas nas vias ordinárias.

O prequestionamento, embora não encontre expressa previsão legal, é requisito comum de admissibilidade do recurso especial e extraordinário.

Diante da ausência legal do instituto em debate, a jurisprudência dos tribunais superiores – STF e STJ – é que regulamenta o prequestionamento e como ele deve ser feito.

Importante destacar que o voto vencido será necessariamente declarado e considerado parte integrante do acórdão para todos os fins legais, inclusive de pré-questionamento (art. 941, § 3º, do CPC/15). Tendo em vista o disposto no § 3º do art. 941, restou superada a súmula 320 do STJ, que previa: “A questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento”.

Se eventualmente a parte ventilar a questão constitucional ou federal, mas o tribunal não a apreciar, caberá àquela opor embargos de declaração para que seja suprida a omissão. Lembre-se, é necessário que a questão tenha sido enfrentada pelas instâncias ordinárias.

Imprescindível também mencionar a Súmula 98 do STJ, que diz: “Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório”. Logo, conforme entendimento do STJ, é possível a utilização dos embargos de declaração para prequestionar a questão legal, para fins de interposição do REsp.

Mas, o que aconteceria se mesmo com a oposição dos embargos de declaração, o tribunal não suprisse a omissão ventilada no tocante à questão constitucional ou federal? A parte estaria cerceada do direito de interpor o recurso especial ou extraordinário?

O STF entende que basta a oposição dos embargos para que a questão constitucional esteja prequestionada, ainda que a matéria não seja apreciada nos embargos. Trata-se do famigerado prequestionamento ficto.

O STJ por sua vez exigia o prequestionamento real, ou seja, que além de ventilado pela parte no bojo do processo, deveria a matéria federal ser efetivamente apreciada pelas instâncias ordinárias.

Por sorte, o legislador do CPC/15, atento a esse imbróglio, incluiu no código o seguinte dispositivo: “Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade (art. 1.025).  Assim, restam superadas as diferenças entre as exigências do STF e do STJ no tocante ao prequestionamento.

Outra questão relevante é sobre aquilo que chamamos de prequestionamento implícito ou explícito. É de se saber, o acórdão recorrido precisa enfrentar expressamente a questão constitucional ou federal que é o objeto do RE ou REsp, ou basta que a questão seja analisada de forma implícita, sem a indicação expressa do dispositivo violado?

Para o STJ, suficiente seria o prequestionamento implícito, ao passo que o STF, em princípio, exigia o prequestionamento explícito da matéria constitucional, ou seja, seria necessário que fosse ventilado o dispositivo violado. Recentemente, o STF não tem exigido, como condição de prequestionamento, que o acórdão combatido indique expressamente o dispositivo constitucional supostamente violado, bastando que tenha sido examinada a tese jurídica suscitada.

Destarte, nota-se a importância de observar as peculiaridades desse requisito de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial.

Por: Marco Antônio Ávila Filho

Advogado e pós graduado em Direito Processual pela PUC/MG.

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