Embargos de divergência em Recurso Especial e em Recurso Extraordinário

Os embargos de divergência trata-se de um recurso que foi introduzido em nosso ordenamento jurídico pela lei nº 8.950/94.

Suas hipóteses de cabimento vêm previstas no art. 1.043 do CPC, a saber:

Art. 1.043. É embargável o acórdão de órgão fracionário que:

I – em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo os acórdãos, embargado e paradigma, de mérito;

II – em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo os acórdãos, embargado e paradigma, relativos ao juízo de admissibilidade;           (Revogado pela Lei nº 13.256, de 2016)

III – em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo um acórdão de mérito e outro que não tenha conhecido do recurso, embora tenha apreciado a controvérsia;

IV – nos processos de competência originária, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal. (Revogado pela Lei nº 13.256, de 2016)

As hipóteses dos incisos II e IV o art. 1.043 foram revogadas ainda na vacatio legis do atual CPC.

A finalidade dos embargos de divergência é justamente evitar divergências, tanto de natureza material quanto processual, no âmbito do STF e do STJ, uniformizando a jurisprudência.

Pressupõe, no âmbito do STF, que haja divergência de entendimento entre uma e outra Turma, ou entre uma Turma e o Plenário; e, no âmbito do STJ, divergência entre uma Turma e outra, ou entre Turma e Seção, ou ainda entre a Turma e o Órgão Especial. Não basta que ela se manifeste entre ministros da mesma Turma, a menos que a sua composição tenha sido alterada em mais da metade de seus membros (art. 1.043, § 3º). É preciso, normalmente, que se estabeleça entre dois órgãos fracionários distintos desses Tribunais, ou entre um deles e o plenário.

Vale lembrar que o STF tem duas turmas, compostas por cinco Ministros, e o Plenário, com onze.

O STJ tem seis turmas, com cinco ministros cada. Cada seção é composta duas turma e há o Órgão Especial, denominado Corte Especial, que, nos termos do art. 2º, § 2º, do Regimento Interno do STJ, é integrada pelos quinze Ministros mais antigos e presidida pelo Presidente do Tribunal.

É preciso que a divergência seja atual, não cabendo mais os embargos se a jurisprudência do Tribunal já se uniformizou em determinado sentido. É o que resulta da súmula nº 168 do STJ: “Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado”.

Havia controvérsia sobre a possibilidade de a divergência manifestar-se em acórdão proferido no julgamento do agravo interno, o que foi superado com a súmula nº 316 do STJ: “Cabem embargos de divergência contra acórdão que, em agravo regimental, decide recurso especial”.

No tocante ao processamento, os embargos de divergência é regulado pelos regimentos internos do STF e do STJ. O prazo para interposição é de quinze dias da publicação da decisão embargada. A petição de interposição deve vir acompanhada com a prova da divergência,

sendo necessário que indique, de forma analítica, em que divergência consiste.

O relator poderá valer-se dos poderes que lhe atribui o art. 932 do CPC, não conhecendo, negando ou dando provimento ao recurso, em decisão monocrática. Contra essa decisão, caberá agravo interno para o órgão coletivo. O julgamento no STF será feito pelo Plenário. No STJ, se a divergência se der entre turmas da mesma Seção, o julgamento será feito pela Seção; se entre turmas de seções diferentes, ou entre uma Turma ou uma Seção com a Corte Especial, o julgamento será feito pela Corte Especial.

Por: Marco Antônio Ávila Filho.

Advogado e pós-graduado em Direito Processual pela PUC/MG.

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